民事诉讼法备考提示 在近几年的司法考试中,民事诉讼法与仲裁制度选择题部分年均分值超过45分,案例分析题年均分值超过16分。民事诉讼法与仲裁制度具有很强的实践性,其考试内容主要着眼于民事诉讼法及其相关司法解释,并且主要以案例的形式考查考生对相关制度的理解和应用能力。考生在备考过程中着重掌握管辖、当事人、证据、一审程序、二审程序、审判监督程序、执行程序等传统重点外,同时要结合2012年《民事诉讼法》修正案,对于修改增删部分进行比较复习,因为这必将是近年司法考试的考查热点。因此,要求考生在构建民事诉讼法体系的基础上,通盘掌握民事诉讼与仲裁的法律规定,并能够融会贯通,举一反三。 2013年大纲变化 与2012年相比,2013年民事诉讼法与仲裁制度部分,大纲新增考点22个,删除考点5个: 1.第二章第一节“基本原则”中,新增考点“诚实信用原则”,考点“检察监督原则”下,新增子考点“抗诉和检察建议”。 2.第五章“当事人”: (1)第四节“诉讼代表人”中,新增考点“公益诉讼”。 (2)第五节“第三人”中,新增考点“第三人撤销之诉”。 3.第七章第二节“民事证据的种类”: (1)新增考点“电子数据”。 (2)考点“鉴定结论”改为“鉴定意见”,其下新增子考点“专业人士出庭”。 4.第九章第二节“送达”中,考点“送达方式”下新增子考点“电子送达”。 5.第十一章“财产保全与先予执行”改为“保全与先予执行”: (1)第一节“财产保全”改为“保全”,其下考点做了相应调整。 (2)考点“保全的程序”下,新增子考点“行为保全的程序”。 6.第十二章第二节“妨害民事诉讼行为的构成和种类”中,考点“妨害民事诉讼行为的种类”下新增子考点“恶意诉讼行为”。 7.第十三章第二节“普通程序的基本阶段”,新增考点“先行调解”。考点“审理前的准备”下,新增子考点“整理争议焦点”和“选择审理案件适用的程序”。 8.第十四章第二节“简易程序的具体适用”中,新增考点“对小额案件审理的特别规定”。 9.第十六章“特别程序”中: (1)新增第七节“确认调解协议案件的审理”,包括“确认调解协议的申请与受理”、“确认调解协议案件的管辖”、“人民法院对确认调解协议案件的审理与裁定”3个考点。 (2)新增第八节“实现担保物权案件的审理”,包括“实现担保物权案件的申请”、“对实现担保物权申请的裁定”2个考点。 10.第十七章“审判监督程序”中: (1)第三节“基于检察监督权的抗诉提起再审”中,新增考点“抗诉和检察建议的启动”。 (2)第四节“基于诉权的申请再审”中,考点“申请再审的条件”下考点做了调整,并新增子考点“申请再审必须在法定期限内提出”。 11.第十八章第三节“对支付令的异议”中,考点“异议成立的法律后果”下新增子考点“督促程序与诉讼程序的转换”。 12.第二十二章“涉外民事诉讼程序”中: (1)第二节“涉外民事诉讼管辖”中,考点“涉外民事诉讼管辖的种类”下删除子考点“协议管辖”和“应诉管辖”。 (2)第三节“涉外民事诉讼中的期间与送达”中,删除考点“涉外财产保全”。 13.第二十三章第一节“仲裁概述”中,删除考点“仲裁的类型”。 14.第二十四章第二节“仲裁协会”中,删除考点“仲裁协会的设立”。 15.第二十六章第三节“仲裁中的保全”中,考点做了调整,并新增考点“行为保全”。 【新增考点详解】 考点1 诚实信用原则 《民事诉讼法》第13条第1款规定了诚实信用原则,这是2012年修改的《民事诉讼法》新增内容。民事诉讼法的诚实信用原则,是指当事人或其他诉讼参与人在民事诉讼中行使诉讼权利或履行诉讼义务,以及法官在民事诉讼中行使国家审判权进行审判行为时,应当公正、诚实、守信。诚实信用原则原本是一项私法原则,在民事诉讼法这样的公法中引入该原则,主要是为了回应现实社会中虚假诉讼、恶意诉讼、拖延诉讼、伪造证据等现象,强调各类诉讼参与人和裁判者在民事诉讼中的行为义务,保障诉讼秩序,提高诉讼效率。 诚实信用原则在民事诉讼中,主要表现在当事人的诉讼行为上,具体又包括以下方面:(1)当事人的真实陈述义务,要求当事人在诉讼中陈述案件事实时应当符合真实案情,不得虚构事实。(2)促进诉讼义务,要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为,或干扰诉讼的进行,应协助法院有效率地进行诉讼,完成审判。(3)禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态,要求当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态,从而获得不当法益。(4)禁反言,是指一方当事人在诉讼外或诉讼中的言行已使对方当事人产生某种合理的期待,当对方按照此期待行动时,一方当事人却作出与此前自己的言行相反或相矛盾的言行,对于侵害了对方当事人利益的这种言行,可依据诚信原则对其法律效果予以否定。(5)禁止滥用诉讼权利,要求当事人不得恶意或无正当理由地行使诉讼权利。获得不当法益。 除此以外,诚实信用原则对其他诉讼参与人和法官在诉讼中的行为,也有约束。一方面,它要求其他诉讼参与人也应当本着诚实和善意的心态来实施诉讼行为,例如证人不得故意提供虚假的证言;鉴定人不得故意出具与事实不符的鉴定意见;翻译人员不得故意作与诉讼主体的意思不符的翻译;诉讼代理人不得滥用代理权或超越代理权;等等。另一方面,法官在行使民事审判权的过程中也应当公正、合理。具体来说:法官在运用自由裁量权认定实体问题和程序问题时,应当本着诚实、善意的理念,不得滥用司法裁量权;在审查证据、认定事实的过程中,应当实事求是、客观中立,不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定;应当切实充分地尊重和保障当事人的程序权益,不得进行突袭裁判。 诚实信用原则与诉讼公正价值一脉相承,是诉讼公正这一基本价值目标的具体化。同理,诚实信用原则之预设功能的实现,同样需要更为具体、可操作的规定予以辅助与配合,从而保证法院、当事人及其他诉讼参与人在诚实信用原则的约束下进行诉讼活动,最终实现诉讼的公正价值。因此,如何在民事诉讼法中将诚实信用原则进一步具体化,避免该原则被消解和虚化,是司法实务部门和理论界共同面临的重要课题。 考点2 检查监督原则 《民事诉讼法》第14条规定:人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。根据检察监督原则,人民检察院实行监督的内容主要有以下几个方面: (1)监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为。民事案件中的原告和被告或者其他人对审判人员在审判中的不法行为,有权进行控告、检举,人民检察院应履行法律监督的职责。 (2)对人民法院作出的生效判决、裁定是否正确合法进行监督。根据审判监督程序的规定,人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,如果认为有错误,应当提出抗诉或者检察建议,推动再审程序,纠正既有错误。 (3)对损害国家利益、社会公共利益的调解书进行监督,调解书原本是根据双方当事人的合意做出,不属于检察监督的范围,但根据《民事诉讼法》第208条的规定,如果调解书的内容损害了国家利益、社会公共利益,人民检察院也应当通过抗诉或检察建议的方式,推动对调解书的再审。 (4)对执行活动进行监督。对于执行活动中人民法院存在的不当行为,人民检察院也应当履行法律监督职责。由于对执行活动的监督系2012年修改的《民事诉讼法》新增加的内容,具体的监督方式和效力,尚待司法解释进一步的规定。 考点3 公益诉讼 2012年修改的《民事诉讼法》增设了公益诉讼制度。民事公益诉讼是指特定的机关或有关社会团体,根据法律的授权,对违反法律法规损害社会公共利益的行为,向法院提起民事诉讼,由法院通过审判来追究违法者的法律责任并进而维护社会公共利益的诉讼活动。在实践中,公益诉讼主要是针对环境污染、侵犯众多消费者合法权益等公共性违法行为而设置的诉讼救济机制。规定公益诉讼的目的,是为了给保护社会公益另辟蹊径,提供一条不同于行政监管的道路。 公益诉讼制度有下列特点:(1)诉讼目的方面的特殊性。民事公益诉讼的目的是维护社会公共利益,不同于普通民事诉讼仅牵涉私人民事纷争,公益诉讼具有重大的社会价值。(2)起诉主体的法定性、特殊性与广泛性。法定性是指公益诉讼的原告必须以获得法定授权的机关团体为前提,个人不能成为公益诉讼的原告;特殊性和广泛性,是指民事公益诉讼的原告并不限于遭受违法行为侵害的直接利害关系人,而在传统民事诉讼领域,原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。(3)民事公益诉讼的提起并不以存在实际损害为前提条件,可以针对那些给社会公众或不特定多数人造成潜在危害的不法行为提起民事公益诉讼。 2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题,但对于具体的程序设置、审理方式、救济手段、裁判效力等,还有待理论界的知识积累和实务部门的进一步探索。 考点4 第三人撤销之诉 (一)第三人撤销之诉的概念 为了规制恶意诉讼,保护自然人和法人的合法权利,2012年修订的《民事诉讼法》新增了第三人撤销之诉制度,赋予没有参加诉讼的第三人通过提起诉讼的方式,撤销原生效法律文书。根据立法原意,我国的第三人撤销之诉,是指当第三人因不可归责于己的事由而未参加原案审理,但原案的生效判决、裁定、调解书使其民事权益受到损害,可以请求法院撤销或改变原案生效判决、裁定、调解书中对其不利部分的诉讼程序。 (二)第三人撤销之诉的特征 我国的第三人撤销之诉有以下几个特征: 1.属于一种事后救济机制。第三人撤销之诉则不同于前述参加之诉,是在原案已经生成具备法律效力的判决、裁定、调解书之后,对非因自身原因而未能参加到原案诉讼程序中的第三人所提供的事后救济机制,以扭转其合法民事权益受损的局面。 2.属于一种特殊性、非通常的救济机制。其特殊性主要在于对原裁判之既判力的冲击和挑战。就我国目前的立法来看,在增设第三人撤销之诉制度前,对生效裁判的既判力产生冲击的程序制度只有审判监督程序。鉴于此,在适用第三人撤销之诉的过程中,须有效平衡保护第三人民事权益与维护司法权威和秩序之间的关系,通过适当的程序配置来避免该救济路径被滥用,并进而最大程度地发挥该制度的预设功能。 3.属于一种以保护第三人的民事实体权益为主要目的的诉讼程序。第三人未能获得充分的事前程序保障并非启动撤销之诉的唯一或核心事由,若第三人的民事权益并未受到原案判决、裁定、调解书的损害,则其无权提起第三人撤销之诉。 4.第三人撤销之诉的提起主体具有法定性与特定性。法定性是指有权提起第三人撤销之诉的适格主体由民事诉讼法明确规定;而特定性则是指有权提起撤销之诉的只能是前诉当事人以外的第三人(即原本应具有有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人地位的民事主体),并且该当事人还必须满足一定的条件,即非因可归责于本人的事由而未能参加诉讼、与本诉有法律上的利害关系。 (三)第三人撤销之诉的程序设置 由于第三人撤销之诉系2012年修改的《民事诉讼法》的新增内容,尚待司法解释对其具体的诉讼制度和操作流程予以安排,目前只能根据诉讼法理,并参照通常程序,对其具体的程序设置做出一般性概括: 1.启动主体。有权提起第三人撤销之诉的必须是当事人以外的第三人,但并非一切案外人均有权启动该程序,其须对原案的诉讼标的享有独立的请求权或者与原案的裁判结果有法律上的利害关系。该第三人应当具备诉的利益,即其民事权益受到了原案判决、裁定、调解书的损害。此外,启动主体还需满足程序性要求,即其未能参加原案的诉讼程序是因不能归责于己的事由。 2.诉讼客体。依据我国现行法律的规定,第三人撤销之诉的客体为发生法律效力的判决、裁定、调解书,该诉属于形成之诉。但是,是否所有类型和性质的判决、裁定、调解书所涉及的案件都可以提起撤销之诉,尚待明确。 3.提起诉讼的期限与受理法院。依据《民事诉讼法》第56条第3款的规定,第三人可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。 4.审理方式。现行法典并未明确规定第三人撤销之诉的审理方式,但考虑对于利益受到侵害的第三人而言,该诉讼程序属于第一次司法救济,且具有事后性和特殊补救性等特点,因此适用第一审普通程序进行审理为宜。然而,撤销之诉由于对启动主体有明显的要求,因而在立案阶段,人民法院对相关诉讼要件的审查,要严于一般案件。 5.法律效力。撤销之诉的判决对第三人、原案当事人以及善意第三人均会产生影响。对提起撤销之诉的第三人来说,若法院经过审理认为第三人提出的诉讼请求成立,那么就应当撤销或改变原判决、裁定、调解书中对损害第三人利益的部分,该部分对第三人失去拘束力。对原审程序的当事人来说,与第三人利益无关的部分在原当事人之间依然有效,但如果对第三人不利的部分与原案裁判所确定的利益之间不可分,那么法院应当撤销整个裁判。对于原判生效后通过合法转让途径而获得诉讼标的物的善意第三人,第三人撤销之诉不应对其产生影响。此外,需要注意的是,第三人撤销之诉的提起不应当中止对原裁判的执行,这主要是为了防止当事人利用第三人撤销之诉程序来实现拖延诉讼、转移财产、阻碍执行等不正当目的。 6.救济程序。撤销之诉尽管以前诉的存在为前提,但它系第三人提出的新的诉讼,因而各方当事人如果对其裁判结果,依然可以上诉。 (四)第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系 在第三人撤销之诉建立之前,我国赋予第三人类似的救济途径是,2008年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》第5条中规定的案外人申请再审制度,案外人可以通过提起再审申请,启动再审程序,从而撤销原生效法律文书。 案外人通过再审申请启动再审程序,与第三人撤销之诉存在共同之处,都是通过诉讼程序撤销已经生效的原审法律文书,保护权利人利益。其不同之处在于,启动再审的案外人范围要大于撤销之诉的第三人,撤销之诉的第三人必须是《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人,也即其具有以当事人身份参加原审的可能性,而申请再审的案外人只需要是“对执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议”的民事主体。 考点5 电子数据 电子数据,是指随着计算机及互联网络的发展,在计算机或计算机系统运行过程中因电子化数据交换等产生的证明案件事实的信息。电子数据的具体形式包括电子邮件( E-mail),电子数据交换( EDI)、电子资金划拨(EFT)、电子聊天记录(E-chat)、电子公告牌记录(BBS)和电子签章(E-signature)等样式的各种证据。从广义上讲,电报(Telegram)、电话(Telephone)、传真(Fax)资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属电子证据范畴。 电子数据与视听资料一样,都是随着科技手段的发展,进入诉讼证据领域之中。因此,在真实性认定、非法证据排除等具体的证据规则适用上,与视听资料具有一定的共性特征。但电子数据又存在自己的独特性:一方面,视听资料的受众广门槛低,在数码化时代的今天,一般人都可以轻易地摄制、播放视听资料,而电子数据往往存在代码性特征,接触、阅读、获取、复制、展示电子数据都需要比视听资料更复杂的软硬件,因而在证据的搜集、审查上,往往需要借助专业机构的辅助。另一方面,视听资料具有形象性,诉讼主体能够比较容易地认知视听资料的内容,而电子数据具有更强的抽象性,在阅读和理解上往往也需要专业人士的判断。因此,尽管电子证据通过2012年修改的《民事诉讼法》取得了合法地位,但要想在未来的民事诉讼中得到广泛运用,还有待专业化配套设施的完善和司法解释的细化。 考点6 专业人士出庭 2012年修改的《民事诉讼法》新增了专业人士出庭制度。根据《民事诉讼法》第79条的规定,当事人可以申请有专门知识的人出庭,就鉴定意见或专业问题提出意见。专业人士出庭制度,是对鉴定意见的补充和完善。鉴定意见具有专业性,如果没有专门的说明,法官、当事人及其代理人都很难对鉴定意见提出质疑,只能被动地接受,最终导致事实认定权被鉴定人褫夺。专业人士出庭制度,就是为了确保对专业问题也能够在开庭审理中形成控辩对抗的审判结构,从而促进真相的揭示。 专业人士出庭的作用有二:首先是对鉴定机构的鉴定意见提出问题,从而增强鉴定人的责任意识,提高诉讼效率。其次是对专业化问题提出意见,进行说明,回答对方当事人和法官的询问。这类问题往往并不需要专门的技术手段进行澄清,因而无需启动鉴定,但由于法官和当事人不具备专门知识,所以需要专业人士在开庭过程中对相关事项予以说明。 专业人士出庭的程序,只能由当事人向法院提出申请并说明理由,人民法院接受申请后应当进行审查,符合条件的,就应当通知专业人士出庭;不符合条件的,予以驳回。 考点7 电子送达 电子送达,是指人民法院采用传真、电子邮件等信息化手段,将送达文书的电子版本发送至受送达人的接收终端的送达方式。随着社会科技水平的不断发展,电子技术和手段在人们的生活中发挥着愈加重要的作用,既节约了沟通交流的成本,又提高了文件传递的效率。因此,2012年修改的《民事诉讼法》将电子送达确定为法定的送达方式,奠定了电子送达的合法化地位。然而,由于电子送达属于新兴事物,因此立法者也对其适用予以较多的限制:(1)电子送达的前提是受送达人同意。一般在案件受理后,当事人会签订电子送达同意书,并向法院提供电子送达的地址,此后法院方能适用电子送达。(2)电子送达的文书只能是涉及诉讼程序问题的各种通知书,判决书、裁定书、调解书等关涉当事人实体权益或其他较重要事项和权益的文书目前还不适用电子送达。由于电子送达无法直接签收,因而2012年修订的《民事诉讼法》规定,电子送达的送达日期为相关电子文件到达受送达人特定系统的日期。 考点8 行为保全 1.行为保全的范围。行为保全的适用范围限于金钱请求以外的请求权,通常是请求相对人为一定的行为(作为)或不为一定行为(不作为)。作为方面,包括办理证照手续,转移所有权,交付特定物,返还原物,恢复原状等各类行为;不作为方面,主要包括排除妨碍、停止侵害等行为。所有上述行为,都必须限于与本案请求有关的事项。 2.行为保全的措施。人民法院做出行为保全裁定后,一般应当向被请求人发出命令或强制令,责令被请求人作为或不作为。如果被请求人不履行命令,人民法院可以采取强制措施,迫使其履行,或者采取替代性方式,确保权利人权利受到保护,相关费用由被请求人承担。 3.行为保全的程序。行为保全的程序,与财产保全基本相同,可参照财产保全制度施行。但由于行为保全制度的目的不在保护财产,而在于保障权利,因此行为保全措施不因被申请人提供担保而解除。 考点9 恶意诉讼行为 恶意诉讼行为是指故意串通,非法勾结,利用诉讼程序和执行程序骗取文书,侵害他人权益的行为。这些恶意诉讼的行为主要包括:(1)当事人之间恶意串通,通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的行为;(2)被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书义务的行为。 这是2012年修改的《民事诉讼法》新增内容,既呼应了诉讼基本原则中的诚实信用原则,又实现了对司法实践中各类恶意诉讼、虚假诉讼等诉讼欺诈行为的规制。 先行调解 根据《民事诉讼法》第122条的规定,当事人起诉到人民法院的案件,在立案审查时,法院如果认为适宜调解的,可以先行调解。先行调解属于立案前的调解,这对于及时解决民事纠纷具有积极的意义。法院实施先行调解时应当注意,必须以当事人自愿为前提。 考点10 先行调解 根据《民事诉讼法》第122条的规定,当事人起诉到人民法院的案件,在立案审查时,法院如果认为适宜调解的,可以先行调解。先行调解属于立案前的调解,这对于及时解决民事纠纷具有积极的意义。法院实施先行调解时应当注意,必须以当事人自愿为前提。 考点11 组织当事人进行证据交换、整理争议焦点 证据的交换有利于实现诉讼的公平进行,避免“证据突袭”。根据《民事诉讼法》第133条和相关司法解释的规定,对需要开庭审理的案件,法院应当组织当事人进行证据交换。证据交换具体包括以下内容:(1)证据交换由当事人提出申请或特定情况下由法院依职权组织当事人交换。(2)交换证据的时间,可以由当事人协商确定并经人民法院认可;也可以由人民法院直接指定。(3)证据交换应当由审判人员主持,在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。(4)交换证据的次数一般不超过两次,对于重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。 在证据交换的基础上,法院组织双方当事人整理和归纳争议焦点。当事人双方争议焦点的整理,是审前准备程序的重要内容之一。争点,包括事实上的争点和法律上的争点。争点的确定,为庭审集中审理创造了条件。 考点12 选择审理案件适用的程序 选择审理案件适用的程序 《民事诉讼法》第133条对于人民法院受理的案件,根据不同情形规定了多种程序选择: l.转为督促程序。对于当事人没有实质性争议的案件,如果符合督促程序规定的条件的,可以将案件转为督促程序。督促程序为非讼程序,其审理程序简便、迅速,可以及时实现当事人的权利主张。 2.庭前调解。对于适宜调解的案件,开庭前人民法院可以主持调解,及时解决纠纷。 3.确定适用普通程序或简易程序审理案件。如果受诉法院为基层人民法院时,对于第一审案件的审理存在选择适用普通程序和简易程序的问题。对于简单民事案件或当事人协议适用简易程序的案件,人民法院可以决定适用简易程序审理,其他案件适用普通程序审理。 考点13 对小额案件审理的特别规定 所谓小额案件,是指当事人争议的标的数额不超过法律规定的一定金钱数额的案件。根据我国经济发展的实际状况,《民事诉讼法》第162条将小额案件定义为:标的数额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的案件。人民法院适用简易程序审理小额案件时,实行一审终审,当事人不得对小额案件的判决提出上诉。 |